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北大金融法學院:京東白拿不白拿

2017-01-18 11:32:35 零壹財經  孫天馳
  互聯網金融的興起標誌著消費者網上購物的習慣已經正式遷移到網上理財。近一段時間,市場上出現了諸多融合網購商品和網上理財的金融創新產品,京東白拿便是其中的代表。京東白拿在方便消費者購買商品、網上理財的同時,在資金募集合規性、投資者適當性等方面也引發了不少質疑。本文通過對京東白拿的交易結構的研究,分析其目前可能存在的法律問題,並呼籲市場和監管機構對此類創新金融產品進行必要的規範。

  一、如何白拿?

  研究一款金融產品的最快方法是成為它的用戶,我登陸京東白拿官方網站(http://baina.jd.com/),那感覺就像你打開任何一個剁手網站的首頁一樣,可以看到頁面中展示著手機、家電、服裝等多種品類的商品,只是每個寶貝下面標註的不是商品的價格而是你為了獲得這件商品所要購買的理財金額(通俗點說就是你要存多少錢才能“白拿”這個商品)。

  第一步——選擇商品

  首頁醒目位置的宣傳語是“京東白拿蘋果七,不用賣腎買買買”,購物頁面顯示【Apple iPhone7 28G 黑色 移動聯通電信4G手機】這款原價5899的商品需要投資¥117980.00,收益則是“白拿該商品+365天後拿回117980元”。看了眼銀行卡余額,我還是選擇了面值100元的京東儲值卡作為試驗品。

  京東白拿給出了三種白拿方式:

  毫無疑問,我選擇了第一種。

  第二步——購買理財

  點擊“立即白拿”並輸入收貨地址後,我進入了購買理財界面。白拿頁面顯示我需要購買2000元的理財方可“白拿”這張100塊的儲值卡。

  同時,頁面自動勾選了【本人已閱讀《產品合同》《平臺服務協議》《開戶協議》《信托貸款合同》《委托代扣服務協議》且理解上述內容,並承擔相關風險】的復選框,勾選之後可以確認購買(當然,通常情況下我和你一樣是不會逐個點開這些超鏈接去閱讀合同裏密密麻麻的小字)。

  購買時頁面跳轉至支付界面,用戶能且只能通過京東支付進行支付,我通過京東支付綁定的借記卡支付了2000元。但奇怪的是,支付界面並沒有顯示交易對方信息,只顯示了如下信息:【產品信息:京東E卡100元/發行機構:廣州金融資產交易中心有限公司/訂單號:13156509211559】

  第三步——發出商品並確認理財

  支付成功後,我的訂單被分為商品訂單和理財訂單。

  商品訂單頁面與通常購物無異,顯示購買商品詳情和物流情況,第二天一大早我收到了包裝精美的100元京東E卡和發票。

  在理財訂單頁,我終於知道我這2000塊錢的最終去向——我購買了一款名叫【京穗月月盈七號理財計劃二】的理財產品,我支付的2000塊錢會在到期後1-3個工作日自動轉入我的銀行卡中。

  理財詳情界面上介紹了下列基本信息:

  

北大金融法中心 · 零壹財經

另外,還有一行小字——

  特別提示:白拿商品時,將同時為您申請一筆消費信托貸款;該筆貸款將在信托公司放款後錄入中國人民銀行的征信系統,理財的部分到期收益將用於償還信托貸款。

  等一下!!

  不是說好“存錢白拿商品”嗎,怎麽我搭出去2000塊還要申請貸款?

  明明沒有為商品付費,為什麽"通過京東白拿購買的商品可開具發票,並享有與正常購買的商品一樣的各項服務",到底是購買還是贈送呢?

  既然風險提示說了“不保證投資本金和收益”,那我手裏的商品是怎麽個說法?理財計劃還沒開始我就提前拿到了收益,到底保證還是不保證?

  一連串疑問的謎底就在一連串的協議中,讓我們抽絲剝繭,還原白拿背後的交易結構。

  二、交易結構

  最開始聽到白拿模式,相信很多人和我一樣覺得這並不是什麽顛覆性的創新,不過是把普通網銷理財的收益提前以商品模式給付而已。梳理完白拿背後的交易模式才發現,還是太年輕,NAIVE了。

  這種天真想法的前提建立在我們以為提供商品的人就是融資借錢的人,債務人以商品形式預支了利息。但顯然,白拿商品的提供方——京東並不是(也不敢)在網上直接向不特定消費者借錢,或者說至少形式上提供商品主體和融資主體應當分離。以此為出發點,白拿類產品的交易結構在設計上應當註意兩點:

  1、東西從哪來?

  白拿商品來自京東商城,這一點上京東商城跑不了,但京東以什麽名義把商品給我呢?最簡單也是最直觀的是贈與,如果被視為贈送,首先,醒醒這怎麽可能;其次,京東如果贈與商品,商品很容易被視為是提前支付的收益,否則難以解釋贈與的理由,這樣一來京東難以洗脫自融嫌疑。所以設計交易結構時京東巧妙地在提供商品的同時安排等值現金流流入(即以消費者名義向第三方申請消費貸款購買白拿商品),至少表面上是一個買賣行為,從而洗白京東商城的嫌疑。(其實賒銷也是一條路,但京東並沒有選擇熟悉的白條模式)。

  2、錢去哪了?

  顯然,錢不能直接交給京東(截至目前京東旗下所有金融牌照都沒有吸收公眾資金的功能),需要購買持牌第三方金融機構發行/管理的金融產品,京東的定位則可退居金融產品網銷平臺(類比如天天基金網、招財寶等網上賣基金、賣保險)。 但穿透迷霧,我們發現白拿模式並沒有那麽簡單:

北大金融法中心 · 零壹財經

從圖上來看,整個交易結構由商品買賣和投資兩部分組成。從時間線上來看,商品買賣部分的大部分環節(從信托放貸-購買商品-發貨-收獲環節)在交易初期時點即完成,投資者立即獲得了白拿商品。

  投資部分的流程則貫穿整個理財產品存續期,交易初期投資者完成投資,通過京東網站和京東支付將投資款交付給理財產品發行方廣州金融資產交易中心。本金和收益的返還則在理財到期時完成。

  復盤整個交易流程,四句話總結白拿模式就是——

  借錢買貨,強制理財,到期還本,收益還債(1)借錢買貨——白拿不白拿,不僅不是白拿,而且需要向信托公司借款(衝著白拿口號參與其中的消費者們怎麽也想不到自己在錢包大出血後竟然還要找從沒聽說過的信托公司借錢),借款用途則是“購買”你“白拿”的商品。所以表面上,白拿商品的環節是一個不折不扣的購買,只不過是別人代你給向京東商城支付的相應價款,站在京東商城的角度,這個環節也與普通的訂單沒有本質區別。這也解釋了為什麽白拿的商品也有發票並享受正常的售後等流程。

  不過,深究這裏信托的地位,還有驚喜。

  中融信托表面上是這筆信托貸款的貸款人,但與一般的所謂消費信托或集合資金信托不同,信托的委托人並不是借款人(消費者),而是北京京奧卓元資產管理有限公司(這個名字以小五號字體的形式低調地藏身在《信托貸款協議》裏)。邏輯上是這家低調的京奧卓元資產管理有限公司委托中融信托為消費者們發放貸款來購買(雖然我們以為是白拿)京東的商品。我們的錢並不來自中融信托,信托公司只是作為放款的通道,真正的金主是信托背後的京奧卓元資產管理有限公司。雖然間接提供了白拿模式下的信托借款,這家京奧卓元資產管理有限公司並沒有任何金融牌照。

  繼續深究京奧卓元資產管理有限公司的背景,我們有了更大的發現。查閱工商資料,京奧卓元資產管理有限公司註冊資本高達一億元人民幣,而它的股東只有一個——北京京東金融科技控股有限公司。繼續穿透,我們發現北京京東金融科技控股有限公司法定代表人為劉強東,十多家股東中不乏紅杉、陽光保險等投資機構,這家公司可能是京東金融板塊未來上市的平臺。

  所以,其實是京東金融借給你錢去買京東商城的東西,還收了你5.5%的利息。

  (2)強制理財——作為“白拿”商品的條件,用戶必須購買指定額度指定期限的理財產品。強制理財讓買賣商品交易中的消費者兼具了投資者的角色。

  沿著資金流的方向,我們可以看到投資者的資金並未進入京東體內,而是通過京東這一網絡銷售平臺購買了廣州金融資產交易中心發行並管理的理財產品。繼續分析《產品合同》,我們發現用戶購買的這一理財產品(具體到本例中,理財產品是“京穗月月盈七號理財計劃二”)並未如其他的網銷非標金融產品一樣表明具體的投資項目(如某某地產項目、某保理資產收益權),也沒有像標準化金融產品一樣表明投資的主要方向(如股票基金、債券基金、地產基金等明示投資的大類資產),而是在投資範圍條款中幾乎窮盡地列舉了我國所有的投資方向。[1]顯然,全部列舉等於沒有列舉,從產品合同上我們無法根本無從判斷廣州金融資產交易中心到底拿著我們的錢幹嘛去了?

  (3)到期還本,收益還債——當理財產品一年鎖定期結束,通常情況下應給付給投資者的本金+收益此時被拆分成兩個部分,投資者可以按約定獲得投資本金,收益則被京東平臺直接代扣劃轉至中融信托用於償還一開始購買(白拿)商品的借款。

  

北大金融法中心 · 零壹財經

至此,整個白拿流程結束。

  投資者付出了本金一年的機會成本和流動性,提前獲得了相關商品的所有權,表面上本金一年後完璧歸趙,卻提前一年獲得了商品,確實像是“白拿”。

  京東商城擴大了消費並獲得了流量和代銷代扣服務費用。

  廣州金融資產交易中心這個從前默默無聞的地方金融交易平臺借助白拿一舉打開了市場,收獲了大量的開戶投資人並發行了一系列理財產品,以5.3%的低成本獲得了一年鎖定期的現金流。

  中融信托則是借京東平臺切入2C市場,同時獲得通道費用。

  從幾個主要玩家來看,似乎京東白拿是一個皆大歡喜的理財遊戲。

  三、法律問題

  具體分析白拿模式的法律問題前,我們先梳理用戶在白拿過程中需要簽署的五份法律文件:

  《產品合同》(包括附件產品說明書、風險揭示書、投資者風險承受能力問卷)——介紹用戶購買理財產品的基本情況及風險狀況:

  產品名稱:京穗月月盈七號理財計劃二

  產品類型:預期收益類理財計劃

  產品管理人:廣州金融資產交易中心有限公司

  產品托管人:廣發銀行股份有限公司廣州分行

  產品風險評級:中低風險

  適合客戶: 本產品適合經風險測試評估,評定為“穩健型”、“成長型”、“進取型”的客戶購買。

  產品期限:365天

  投資及收益幣種: 人民幣

  預期收益率(年化):5.3%(註:收益率為扣除所有費用後的預期投資收益率)

  產品規模:京穗月月盈七號理財計劃二總規模為3000萬元(可按實際情況進行調整),本產品分多期發行,單期產品持有者人數不超過200人,每期產品單獨備案。

  單位金額:1元人民幣為1份

  認購起點金額: 人民幣100元,超出部分以1元的整數倍遞增。

  特別提示:廣州金融資產交易中心對本產品的本金及收益不提供保證承諾

  《平臺服務協議》——明確京東網站平臺在白拿過程中提供的服務及權利義務。根據協議,京東通過旗下JD.COM網站在白拿過程中提供發布產品、代收代付等信息中介的服務,定位於第三方平臺。京東對投資人與融資人之間的糾紛爭議不承擔任何責任,並且不對投資人作出任何形式的擔保。

  《開戶協議》——前面提到,投資者投資資金的最終去向是廣州金融資產交易中心有限公司管理的理財產品,投資者被要求簽署廣州金融資產交易中心有限公司的開戶協議,用戶在京東網站點擊購買理財,則自動在廣州金融資產交易中心開立了資金賬戶和資產賬戶,並成為廣州金融資產交易中心的交易會員,可以購買在京東金融網站推介的廣州金融資產交易中心掛牌產品。

  《信托貸款協議》——以我購買京東儲值卡生成的2016102218001602號“中融-融聚144號單一資金信托”信托貸款協議為例,合同顯示我是借款人,為了實現在京東(www.jd.com)購買消費品/服務之目的,向貸款人申請信托貸款。貸款人是中融國際信托有限公司,信托的委托人是北京京奧卓元資產管理有限公司。貸款用途為借款人用以支付其在京東所購買的“京東白拿”服務項下消費品/服務之款項。

  其他約定還有:

  本合同項下的貸款利率為5.5%/年

  借款人特此指定貸款人將本合同下信托貸款發放至【江蘇京東信息技術有限公司】之賬戶。信托貸款發放至前述賬戶之時即視為貸款人已向借款人發放貸款完畢。

  還款來源為借款人在京東金融平臺投資理財產品的收益

  貸款基本要素

  貸款金額 大寫:人民幣壹佰元

  小寫:¥100.00元

  《委托代扣協議》—— 優先償還信托貸款服務協議,京東金融平臺根據您的授權,執行您委托的將白拿業務中您同時投資的對應理財產品到期投資收益返還時扣款以償還信托貸款的指令。

  上述五個協議勾勒出整個交易的流程和各方權利義務關系,但並不能平息對於京東白拿模式的爭議:

  1、錢去哪了?——資金流向疑問

  從投資者出發沿著現金流路徑上溯,我們發現整個資金條線上沒有一家受一行三會監管的、可以接收公眾資金的持牌金融機構(中融信托雖然為持牌金融機構,但並不收錢,只提供放款功能),京東平臺僅僅是信息中介對接理財產品和投資者,拿錢的是廣州金融資產交易中心有限公司,但這家公司雖然股東背景為廣東省政府投資的廣東股權交易中心,其本身並不具備銀行、保險等金融牌照,且其發行的“京穗月月盈七號理財計劃”並未披露具體的備案批準情況,最終資金投向和基礎資產更是無從知曉,公眾投資者參與白拿的投資款追溯至此竟不見蹤影,這筆錢被誰拿走,拿去做什麽,做的怎麽樣一概不知,理財產品持續期間作為管理人的廣州金融資產交易中心也並未向投資人披露投資產品的凈值水平、投資情況、風險狀況等因素,仿佛是一只黑箱。

  2、買了個啥?——理財產品性質

  從京東網站披露的信息,“廣州金融資產交易中心於2013年12月20日獲得廣東省人民政府批準開業,是國有企業控股、市場化運作的金融資產交易場所,並最新於2015年09月28日獲得廣東省相關部門給予的開展理財產品的批復”。顯然,這個理財產品並非一行三會規範下的金融產品,其發行依據是“廣東省相關部門”給出的批復,這一紙批復既沒有在網上公開,也沒有提供給投資者查閱,其內容無從知曉。這半遮半掩的不知道誰蓋章的批復能賦予一家地方國資公司公開發行理財產品募集資金的能力嗎?希望“相關部門”能出來管一管。

  3、誰在管理?——管理人身份及募集合規性

  一個值得註意的細節是,與以往互聯網平臺拆分銷售區域性股權交易平臺金融產品[2]不同,白拿模式下銷售的理財產品並非在廣州金融交易中心掛牌的金融產品,而是直接由這家地方交易中心發行、管理的產品(從這個角度來看,京東白拿要求投資人簽訂的《開戶協議》完全是多此一舉)。且不論這是否有違交易中心的設立主旨,單是這家廣州金融交易中心有限公司就沒有一行三會的批準,不具備金融機構的資格,不得向公眾募集資金。在基金業協會備案系統上也沒有查詢到廣州金融交易中心的備案情況,理論上廣州金融交易中心也不得開展私募業務。

  再來看看產品合同:

  產品規模:京穗月月盈七號理財計劃二總規模為3000萬元(可按實際情況進行調整),本產品分多期發行,單期產品持有者人數不超過200人,每期產品單獨備案。

  單位金額:1元人民幣為1份

  認購起點金額: 人民幣100元,超出部分以1元的整數倍遞增。

  100元的金額顯然遠遠低於集合資金信托、私募投資基金、資產管理計劃等各種私募產品,但卻又傲嬌地約定了單期產品持有者人數不超過200人,這種欲蓋彌彰的產品設計顯然無法打消對其募集資金行為的質疑——公募沒牌照,私募不合規。

  4、我能買嗎?——投資者適當性

  與募集行為合規性緊密相關的另一個問題是,金融產品的投資者是否具備承擔相應產品風險的能力。在理財產品合同開頭就標明了

  “鄭重提示:在購買本產品前,投資者應確保自己完全明白該產品的性質和所涉及的風險,詳細了解和審慎評估該產品的資金投資方向、風險類型及預期收益等基本情況,在慎重考慮後自行決定購買與自身風險承受能力和資產管理需求匹配的產品”

  作為一個僥幸通過司法考試並忝列於法學院學習了六年法律的投資者,我表示根據《產品合同》披露的信息,自己並不“完全明白該產品的性質和所涉及的風險”。但是網站並未通過技術手段阻止我進行購買,更有趣的是購買時廣州金融資產交易中心也像銀行銷售理財產品一樣列出了問卷清單,大概是想以此作為對用戶風險承受能力的篩選,但是——《產品合同》僅僅是列出了問題,並沒有讓我對選項進行勾選,直接默認我符合“穩健型”、“成長型”、“進取型”的要求。對投資者的篩選考察並沒有作為簽訂合同的前置條件,完全依賴投資者自己的坦誠。這種識別投資者適當性的標準有兩大特色:其一是完全由投資者自行申報,並且無需提供任何資產證明材料,僅以投資者承諾評估依據(連測評都沒有,甚至大多數投資者並沒有耐心去點擊查看《產品合同》);其二是聲明免責,投資者自願承擔責任的聲明優先於適當性測試的結果——即便投資者不符合評估問卷設定的標準,未達到該產品的風險承受能力,但只要投資者聲明風險自擔仍然可以購買相應產品。

  這樣的設置雖然便利了投資者投資,卻架空了合格投資者制度,使不具備風險承受能力的弱勢投資者(比如我)暴露在可能的風險中。首先,從金融產品維度來看,與信托、私募基金、交易所公司債等其他金融產品的合格投資者標準相比,京東白拿綁定的理財連具體的投向都沒有披露,背後的交易結構不透明,交易文件也晦澀難懂,對投資者的投資經驗提出了相對更高的要求。從發行主體來看,廣州金融資產交易中心沒有牌照,發行依據只是“廣東省相關部門批復”,其監管水平、發行人資質等各方面都與成熟市場存在很大差距,應有更高的合格投資者門檻。完全依靠用戶自行申報的審查模式下,廣州金融資產交易中心不要求用戶對自身財產狀況等信息提供任何證明材料,懶惰地將審查投資者資格的義務轉嫁給投資者。

  顯然,廣州金融資產交易中心對這種“皇帝新衣”式的投資者資格審查方法也並不十分自信,在廣州金融資產交易中心的《開戶協議》中,還有這樣的約定:

  第十六條投資者須“買者自負”的原則,承擔股權、債券及相關金融產品交易的履約責任,不得以不符合投資者適當性標準為由解除交易或拒絕承擔股權交易的履約責任。

  第二十七條投資者簽署本協議後,不得以其不符合本協議中第二條[3]的相關條件為由主張撤銷、撤回交易指令或其他請求等。

  5、是否保本?——信息披露問題

  除了上文提到的對資金流向、產品成立依據的披露瑕疵外,白拿模式還在信息披露方面存在諸多疑點:

  投資者/消費者在參與白拿遊戲的時候,都是以“買理財拿東西”的心態參與的,但實際上,這既不是常見的銀行理財或保險理財等收到嚴格監管的理財產品,也不是提前預支收益以實物商品的形式讓你拿走。

  買理財,買的其實並不是保本保收益的理財,最終的法律文件裏其實標明了不保證本金和收益的條款。拿東西也不是京東贈送或支付,而是消費者預先向信托公司申請了一筆利息高達年化5.5%的貸款後進行的購買行為。

  但上述信息並沒有在用戶參與白拿時以醒目、明確的方法進行告知,甚至用了“存365天”這樣極具混淆效果的宣傳語模糊了廣州金融資產中心理財產品與存款、銀行理財等常見低風險理財產品的界限。

  另外,白拿商品時向中融信托申請的信托貸款,還將錄入中國人民銀行的征信系統。我只是想白拿100塊的京東卡,卻稀裏糊塗申請了一筆信托貸款,還被央行征信系統記錄在案,我一個正踏入社會的遵紀守法好青年該如何向我未來的房貸銀行解釋年紀輕輕就向信托高息借債的“黑歷史”呢?

  如果情況再差一些,我買的理財全部虧掉了,我還會產生對這筆信托貸款的逾期債務,產生難以挽回的信用汙點。

  除了上述問題外,白拿的模式還有很多值得討論的地方,比如以京東白條為代表的賒銷模式在京東風生水起,為什麽白拿沒有借鑒白條模式以賒銷的模式先期將商品交付給用戶,待理財產品到期後扣除商品價值及資金成本後歸還用戶?

  目前通過中融信托提供過橋資金的方式既沒有降低資金成本(背後出資人仍是京東金融旗下企業),還增加了交易環節和交易成本,似乎不太合算。

  另外,退一步說,如果一定要消費者先借貸完成購買流程,也可以考慮利用京東現有的金融牌照實現。例如,京東白條2.0模式下的資金來源從京東賒銷變成了京東關聯小貸公司發放消費貸款。[4]白拿模式下也可以利用京東關聯小貸公司的牌照提供過橋貸款。

  坐擁電子商務和互聯網金融兩大陣地的京東金融卻要引入中融信托作為通道發放貸款,這似乎不太符合常理。除了5.5%的資金收益(這部分收益還要扣除信托的通道費用)和來自廣州金融資產交易中心的推廣費用,京東金融似乎並沒有撈到什麽實打實的收益,京東如此龐大的流量入口為何甘為一家名不見經傳的地方四板市場下屬的交易平臺做嫁衣?實在是令人困惑。

  當然,白拿作為新的消費金融手段,結合了理財和消費兩種需求,確實為不少人提供了便利,但交易架構也確實引發了不少爭議和質疑,如何在為消費者提供便利的同時充分披露信息、規範資金流向應當是各方應持續關註的命題。

  [1]產品募集資金最終的投資範圍包括以下:

  (1)貨幣市場工具:債券回購、銀行存款及其它銀行間資金融通工具;

  (2)固定收益類資產:國債、政策性金融債、央行票據、短期融資券、中期票據、企業債、公司債等銀行間、交易所市場債券、銀行理財、投融資產品及債務融資工具等其它固定收益類投資工具;

  (3)非標準化債權類資產:符合監管機構規定的信托計劃(受益權),基金、證券和保險資產管理計劃,保險債權計劃等其它金融資產及其組合;

  (4)權益類資產:上市股票、股票型基金、混合型基金、未上市企業股權、股權投資基金及以權益類資產為投資標的的金融產品等;

  (5)其他符合金融機構法律法規的資產

  [2]參見郭靂、孫天馳《互聯網平臺拆分銷售區域性股權市場私募債問題探析》,《法律與新金融》第14期。

  [3]《開戶協議》第二條約定了投資者參與廣州金融資產交易中心掛牌產品轉讓的適當性要求。

  [4]參見孫天馳,《灰色白條》,《法律與新金融》第12期。

(責任編輯:趙然 HZ002)
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